“贡献”前可以申请软件专利
执业律师詹毅
讲述：初明明大小：3.33M时长：03:39
在昨天的文章中，我们分析了什么是“贡献”以及为什么代码“贡献”后仍然有版权。今天继续来了解做开源应该知道的第二个法律要点：做“贡献”前可以申请软件专利。具体如下。
既然开源许可证对“贡献”的规定，遵循的是版权法；那么，版权法上“思想表达两分法”原理，当然地适用于包括开源软件在内的计算机程序。
“思想表达两分法”，系指版权法不保护计算机程序等作品的思想，而只保护其表达。
版权法上的“思想”，与人们通常理解的“思想”在内涵上并不等同。根据法律规定，“开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”都属于版权法上“思想”的范畴，版权法不提供保护。
例如，小明为了改进移动计算机设备存储容量，发明了一种利用虚拟设备文件系统扩充移动计算设备存储容量的方法，并写了一个计算机程序来实现。
这里面，小明写出来的源代码文本等程序代码属于“表达”，受版权保护，小明可以拿来做开源。
但程序所体现的方法，即扩充存储容量的方法，是一种实用的技术方案，因为其具有功能性而属于“思想”，版权法不保护。
很显然这个方法，才是小明设计的精华，构成小明软件开发的核心价值。这时，小明会想到将这一方法申请专利，即申请授予涉及计算机程序的发明专利权，合法地垄断这一技术方案的应用市场。
但问题是，小明已经准备将这个程序开源，即按照许可证提交“贡献”。那么在“贡献”前，小明可否将独创设计并通过程序实现的技术方案申请专利？如果获得专利权，对开源有什么影响？
首先，一般而言，开源许可证主要依据版权法，规定的是代码的版权权利上复制、修改、分发等事项，并没有禁止“贡献者”在开源前就程序相关的技术方案申请专利。
其次，一些开源许可证规定了专利限制条款，也表明贡献源代码与申请发明专利并不冲突。例如，Mulan PSL v1 第 0 条规定：每个“贡献者”根据“本许可证”授予您永久性的、全球性的、免费的、非独占的、不可撤销的（根据本条规定撤销除外）专利许可，供您制造、委托制造、使用、许诺销售、销售、进口其“贡献”或以其他方式转移其“贡献”。
这也隐含了许可证并不禁止小明申请专利的意思，只是限制小明拿专利权来妨碍公众对源代码的使用、改进、分发。
Apache 2.0 等开源许可证也有类似的规定。但有一些开源许可证并未涉及专利问题，例如 MIT，这类许可证是否存在默示的专利限制？还需要法律上进一步研究。
最后，由于源代码开源分享后，可能导致程序相关的技术方案为公众所知，从而无法达到专利法规定的授权条件。
因此，在贡献前申请专利，是企业应当考虑的步骤。虽然很多开源许可证都设定了专利限制条款，导致贡献者无法收取专利费。
但取得“贡献”的程序代码相关的专利权，对企业仍然具有重要意义，特别是在专利布局方面。而且，企业对于许可证范围之外的技术方案擅自实施行为，仍然有权提起专利侵权诉讼。
以上就是今天的内容，关于开源的第三个法律要点是“做“贡献”应考虑平台协议”，将在明天分享，欢迎持续关注。
（注： 詹毅，中国·上海执业律师，华东政法大学兼职教授，微信 ZhanyiAttorney，邮箱 zy@koforder.com。）
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